Entre l’exigence de légalité et la nécessité de garantir une certaine sécurité juridique, il me semble qu’il faille privilégier la légalité sinon c’est de facto permettre des malversations. A ce titre, il semble que la possibilité de retrait d’un acte soit le bon indicateur.

Les règlements peuvent toujours être abrogés ou retirés par l'autorité compétente, car "　nul n'a de droits acquis au maintien d'un règlement　", et l’administration doit satisfaire "　toute demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal　"(1). Une disposition réglementaire ne peut être contraire à un texte qui lui est supérieur dans la hiérarchie normative. Ainsi l’exigence de légalité est affirmée, parfois même au préjudice de la sécurité juridique.

En qui concerne les actes individuels, formalisés, créateurs de droits, (2) la haute juridiction administrative rend une décision au profit de la sécurité juridique. En effet, qu’il y ait eu publicité ou non, le retrait d’une décision créatrice de droit peut s’effectuer dans un délai prétoriennement fixé à quatre mois à compter de la prise de décision.

L’arrêt ville de Bagneux en tant qu’il permet à un tiers, qui serait lésé, d’intenter un recours à tout moment, n’est pas remis en question. De même il ne semble par remettre en cause l’étroite dépendance d’un acte par rapport à un autre qui oblige le retrait d’un acte subséquent à celui qui a été annulé pour illégalité, même hors délais (3).

Le juge administratif, comme le législateur, a une propension à favoriser la sécurité juridique par rapport à la légalité.

S’agissant des décisions implicites créatrices de droits, l’absence de publication permet le retrait de celles-ci, si elles sont entachées d’illégalités et dans un délai de deux mois (4). Par contre, si l’information prévue a été donnée aux tiers dans un délais de deux mois, alors le retrait de la décision illégale est possible dans le délai du recours contentieux (5)

Que ce soit du fait du législateur ou des juridictions administratives, les délais fixés, permettant le retrait ou le recours sont relativement cours, caractérisant ainsi la primauté accordée à la sécurité juridique, même si la légalité du retrait reste conditionnée à l'existence d'une illégalité..

Favoriser la sécurité juridique peut être au détriment de la légalité. De plus, le fait que l’ensemble des actes ne soit pas soumis obligatoirement au contrôle de légalité ne facilite pas le dépistage d’éventuelles irrégularités. (6)

Par ailleurs, étant donné que, généralement, le recours est enfermé dans un délai, cela permet à un acte illégal de perdurer ad vitam eternam, dés lors que ledit délai est dépassé.

Force est de constater que la primauté accordée à la stabilité juridique est une prime accordée à l’illégalité. Par exemple, du fait des différentes lois de décentralisation n’ayant prévu aucun contre-pouvoir, celles-ci, plus particulièrement celle de 1982, ont créé de petites souverainetés locales. Les chambres régionales des comptes (7) et les Préfectures qui effectuent le contrôle de légalité, à posteriori, manquent de moyen tant en personnel qu’en matériel et ne peuvent assurer pleinement les missions qui leur sont dévolues. Il en est, de même, des juridictions administratives appelées à prendre la décision.

Toute jurisprudence, notamment l’arrêt Ternon peut être remis en cause par un texte législatif. L’état de droit gagnerait à ce que le législateur se saisisse tant de la problématique liée à la primauté accordée à la stabilité juridique, au détriment de la légalité, que du renforcement des contre-pouvoirs.

Ceci ne semble pas être leur préoccupation. Il faut dire que le cumul des mandats ne favorise pas cette évolution. Les députés-Maires ne sauraient adopter une loi qui restreindrait leur propre pouvoir en tant qu’autorité territoriale. Par le cumul des mandats, ils sont en l’espèce juges et parties.

(1) article 3 du décret du 28 novembre 1983
(2) Conseil d'Etat le 26 octobre 2001 Ternon
(3) CE, sect., 3　nov. 1995, Velluet
(4) article 23 de la loi n° 2000 -321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration
(5) CE, ass., 1er　juin 1973, Min. équip. et log. c/ Épx Roulin
(6) sont soumis à l’obligation de transmission uniquement les actes énoncés dans les articles du Code Général des Collectivités territoriales L 2131-2 CT pour les communes, L3131-2 pour les départements et L4141-2 pour les régions.
(7) d’autant que la révision du 28 juillet 2008 de l’article 47-2 de la constitution lui confie en plus, des missions d’audit et que ces dernières sont privilégiées à ses missions de contrôles de gestion

En France les seuls cumuls qui sont à ce jour interdits sont le cumul d’un mandat parlementaire avec des fonctions ministérielles, et, la fonction de ministre avec celle d’un exécutif local dans une commune, département, ou région. Dans certains autres cas, si le cumul n’est pas proscrit il est limité à deux mandats, à savoir : parlementaire, député européen, conseiller régional ou général, maire d’une commune de plus de 20.000 habitants, adjoint au maire d’une commune de plus de 100.000 habitants (hormis Paris), conseiller de l’assemblée de Corse, ou de l’assemblée territoriale d’une collectivité d’outre-mer.　Pourrait être également évoquée la loi de 92 qui limite le montant des indemnités cumulées. (plus de précisions).

Nombreux sont les élus à s’accrocher au cumul des mandats, cette spécificité bien française.

 
Comment est-il possible d’être tout à la fois un bon parlementaire, un bon maire et un bon président de conseil régional, etc.. alors que le cumul des mandats est chronophage et qu’une journée est toujours de 24 heures　? Le cumul des mandats est une des raisons de l’absentéisme des parlementaires. Pour ceux qui sont assidus à l’assemblée nationale ou au Sénat (suivant le cas) il peut être subodoré, du fait de manque de temps, une délégation dans le suivi des dossiers à des personnes non élus (cabinets, assistants, etc).

Ceux qui défendent le cumul des mandats allèguent toujours le fallacieux argument de la ''proximité locale''. Hormis les inaugurations officielles et les périodes électorales, il est rare de voir sur le terrain leurs représentants nationaux, alors même qu’ils ont un mandat local. A supposer qu’un député reste en contact avec la population ceci ne se ferait-il pas au détriment du travail législatif consistant à étudier les propositions et projets de loi ainsi que leurs amendements, notamment analyser leurs effets sur le quotidien des français, observer leur impact sur les autres dispositions légales existantes. Par ailleurs, un parlementaire doit surveiller le gouvernement car il peut être amener à le sanctionner. Le gouvernement est responsable devant le Parlement. Comme le fait observer Guy Carcassonne, Professeur de droit public à l’université Paris-Ouest-Nanterre-La　Défense, dire qu’un mandat local est complémentaire d’un mandat national est un artifice car il est, de fait prouvé par les exemples donnés dans les autres pays européen ou aux Etats-Unis que les détenteurs d’un seul mandat ne font pas moins bien leur travail qu’en France. Rappelons que le cumul des mandats est une particularité française. Marion Paoletti, maître de conférence sociologie politique Université Montesquieu Bordeaux IV considère, à juste titre que cet argument, emblématique de ceux qui défendent le cumul, "　est souvent fallacieux : les intérêts locaux font oublier les perspectives nationales et internationales et favorisent la myopie politique.　"

Certains estiment que cumuler un mandat local et national permet de faire avancer les dossiers. Cet argument est sidérant. Un dossier devrait pouvoir avancer parce qu’il est solide et non parce que l’élu local a pu développer un réseau grâce à son mandat national.

Certaines affaires politico-financières et certains rapports accablants de chambres régionales des comptes prouvent que le cumul des mandats favorise les malversations et le clientélisme.

Sur le non-cumul des mandats, Patrick Menucci (maire du 1er secteur de Marseille et vice-président du Conseil régional de PACA) s'inquiète : "Comment vont faire les gens qui n'ont pas de métier en dehors de la politique ? Il pourrait lui être rétorqué que ce cas de figure est identique à celui qui perd son emploi et qu’en conséquence il convient de se reconvertir. Quant à François Rebsamen, maire de Dijon, qui clame : "Le sénateur est représentant des collectivités locales, il est donc logique que ce dernier exerce un mandat local. Certains l'ont oublié..." et qui juge que pour "défendre" sa ville, "il est indispensable d'être au Parlement". Il serait bon de lui rappeler que le mandat est national et qu’en conséquence un parlementaire ne représente pas des intérêts locaux. Au surplus et si l’on suit son raisonnement mais dans une logique inverse, la suppression du Sénat pourrait être étudiée.

Contrairement à Martine Aubry qui a proposé de mettre en œuvre la mesure de non-cumul des mandats à partir de 2012, Ségolène Royal, qui s’applique à elle-même depuis les dernières élections régionales ce principe de non cumul, ne veut pas attendre. "C'est embêtant toujours ce grand écart entre les discours et les actes, ça fait des années qu'on fait applaudir les militants sur le non-cumul des mandats donc à un moment il va bien falloir passer à l'acte, parce que sinon quelle est la crédibilité de la parole politique" a souligné, sur RTL, la Présidente de la région Poitou-Charente. Claudy Lebreton, a lui aussi proposé d'appliquer le non-cumul des mandats dès 2010 pour les élections régionales, en 2011 pour les sénatoriales et les départementales puis en 2012 pour les députés.

Il est effectivement regrettable que ce principe de non-cumul de mandat tarde à s’inscrire dans notre droit, ou du moins dans la réalité, non seulement pour les raisons évoquées mais aussi parce que cette disposition permettrait une diversification sociologique et générationnelle de notre représentation. Elle constituerait un renouvellement salutaire de la classe politique.